摘要：海上预约保险合同不属一般民商法意义上的“预约合同”， “预约合同”是相对“本合同”而言的，“海上预约保险合同”是相对 “分合同”而言的。预约保险合同项下每一张具体签发的保险凭证都是预约保险总合同下的分合同，保险凭证具有最终的合同效力。预约保险单是否出具或保险费是否缴纳，均不影响海上预约保险合同的成立。在口头预约保险合同情况下，预约保险单应是海上预约保险合同成立的有效证明，但并不是唯一的证明，保险凭证及其他凭证，只要能反映双方对保险条款的合意，均能作为认定海上预约保险合同成立的证明。海上预约保险合同成立后，不论保险人有无出具预约保险单或保险凭证，保险人对在合同成立后出现的保险事故均应承担保险责任。如果被保险人的“通知义务”载入“解约条款”，则该“通知义务”构成了海上保险合同中的一项保证。在没有约定的情况下，“通知义务”既不属“告知义务”范畴，也不属于“保证义务”范畴，是影响海上预约保险合同效力的事由。被保险人违反“通知义务”时，保险人不能当然免除相关分合同项下的保险责任，只有在被保险人“故意”违反时，保险人才能通过行使撤销权，免除保险责任；在被保险人非故意违反“通知义务”时，保险人只能行使合同效力“中止权”。海上预约保险合同的保险期间不得超过合同的有效期间。
随着进出口贸易规模的发展，海上预约保险制度以其简捷、便利的特色越来越受到保险公司和进出口企业的欢迎，已成为一种习惯的做法。对被保险人来说，可以避免漏保和防止保险费的增加，对保险人来说，可以保障稳定的保险费收入。我国《海商法》第二百三十一条、第二百三十二条、第二百三十三条对此作了专门的规定。由于海上预约保险合同的特殊性及法律规定的原则性，在此类案件的审判实践中遇到的问题也不少。现就司法实践中经常遇到的若干问题作些探讨。
一、相关概念的界定
海上预约保险合同与预约合同
海上预约保险合同，又称继续保险合同、总保险合同，是指保险人与被保险人之间就约定的期间内对不确定的货物的保险责任范围、保险财产范围、每一保险或每一地点的最高保险金额和保险费计算办法等条款而订立的一种长期的海上货运保险合同。主要用于被保险人在一定期间内有分批装运或接受货物的大批量海上货物运输中。预约保险合同之所以称为总合同，是因为在预约保险合同规定的期限内对每一批具体货物保险事宜仍需订立独立的分合同。只是该分合同的有关基本保险条款已在总合同中进行了约定，无需重新约定，可以保险人向被保险人出具小保单（下文有介绍）的形式，简化订立。
预约合同，又称预约，是指约定将来订立一定契约之契约。其将来应独立的契约称为本契约（本合同）。预约以发生将来订立一定契约的债务为目的，属于债券契约。如预约义务人不订立本约，预约权利人有权请求其履行。（1）预约合同与本合同的权利义务内容是不同的，预约合同当事人的义务就是订立本合同。故不能将海上预约保险合同视为“预约合同”的一种，海上预约保险合同与一般民商法意义上的预约合同是完全不同的。“预约合同”是相对“本合同”而言的，“海上预约保险合同”是相对 “分合同”而言的。
预约保险单与保险凭证
预约保险单（Open policy），又称开口保险单、预约保单，俗称大保单，指保险人交付给被保险人以明示其订立预约保险合同并受预约保险合同约束的书面凭证。一般载明预约保险合同的各项内容。根据我国《海商法》第二百二十一条的规定，一般认为，“保险单并非保险合同的全部，只构成保险合同的组成部分。”（2）“保险单是证明保险合同存在的有力证据”。（3）保险凭证，我国《海商法》第二百三十二条称之为“分别签发的保险单证”，俗称小保单，指内容和格式简化了的保险单。保险人向被保险人出具保险凭证，是为了简化订立保险合同的手续。预约保险合同项下每一批货物分别签发的保险凭证代表了一个独立的海上货物运输保险合同，每一张具体签发的保险单都是在预约保险总合同下的分合同。根据我国《海商法》第二百三十二条的规定，保险凭证的内容与预约保险单的内容不一致的，以分别签发的保险单证为准。故“保险凭证具有最终的合同效力”。
二、海上预约保险合同成立的认定
预约保险合同的成立，也要经过要约和承诺的过程，即投保和承保。投保是投保人（被保险人）请求和保险人订立预约保险合同的意思表示，即保险要约；承保是保险人同意接受被保险人预约保险要约的行为，即保险承诺。海上预约保险合同的成立与其他海上保险合同成立一样，“被保险人提出保险要求，经保险人同意承保，并就海上保险合同的条款达成协议后，合同成立”（《海商法》第二百二十一条）。预约保险单是否出具或保险费是否缴纳，均不影响海上预约保险合同的成立。问题是，保险人与被保险人之间没有订立书面预约保险协议的情况下，如何认定合同的成立？依照我国《保险法》第十二条的规定，保险合同为要式合同，应以保险单或书面协议的形式订立。但依照我国《海商法》的规定，海上预约保险合同与其他海上保险合同一样，既可采用书面形式，也可采用口头形式。无论采取哪种形式，保险人与被保险人均要对合同的主要条款协商一致后，合同才能成立。在口头预约保险合同情况下，预约保险单应是海上预约保险合同成立的有效证明。但是否是唯一的证明呢？保险凭证能否作为海上预约保险合同成立的证明呢？有两种观点：一种观点认为，作为总合同的海上预约保险合同的成立与否，只能以预约保险单来证明，保险凭证只能证明总合同下的分合同是否成立，对总合同的是否成立没有证明力。英国《1906年海上保险法》第22条也规定，海上保险单是否签发并不影响海上保险合同的成立，保险单只不过是作为诉讼以及海上保险合同可强制执行的依据。“英国法的这一规定，意味着保险单是合同的唯一证据，当事人提出相反的证据不为法院所认可”。（5）我国《海商法》第二百三十二条也规定“预约保险合同应由保险人签发预约保险单加以确认”。另一种观点认为，除了预约保险单外，保险凭证对海上预约保险合同的成立也有证明力。笔者同意后一种观点。理由（一）、《海商法》第二百三十二条的规定，确认了海上预约保险单的证明力的同时，并未排除其他保险凭证的证明力，这在第二百三十二条第二款（保险人分别签发的保险单的内容与预约保险单证的内容不一致的，以分别签发的保险单证为准）中得到了体现。显然，在保险凭证与预约保险单的内容相抵触或有特别规定时，保险凭证具有最终的合同效力，这是对预约保险合同的变更和补充，不属违约行为。（6）（二）、海上预约保险合同作为总合同，本身只规定了基本保险条款，如保险货物范围、保险费率、险别、保险条件、承保期限、全部货物最高保险金额、每批货物的最高保险金额及保险费的结算等，对于议定保险条款，如具体每批货物的货物名称、数量、保险金额等并无约定。这些议定条款只能在每份保险凭证中记载，每个保险凭证本身就是海上预约保险合同内容的组成部分。（三）、海上预约保险合同是否成立，这是个客观事实判断问题，应由主张合同存在的一方举证，如该证据的范围仅限于预约保险单，在保险人未出具预约保险单的情况下，该举证责任制度明显失去了意义。故笔者认为，不仅如此，其他凭证如暂保单或双方往来的传真等，只要能反映双方对保险条款的合意，均能作为认定海上预约保险合同成立的证明。
据上，只要能证明海上预约保险合同已经成立，不论保险人有无出具预约保险单或保险凭证，保险人对在合同成立后出现的保险事故均应承担保险责任。
三、海上预约保险合同中被保险人的通知义务
根据我国《海商法》第二百三十三条的规定，“被保险人知道经预约保险合同保险的货物已经装运或到达的情况时，应当立即通知保险人。”那么，被保险人的通知义务属何种法律属性？被保险人违反该通知义务应承担何种责任呢？《海商法》对此未作规定。
1、“通知义务”的法律属性。
被保险人的通知义务是否属于海上保险合同中的“保证/保证义务（Warranty）”或“告知/告知义务（Duty of disclosure）”范畴？笔者认为：
在有约定的情况下，一般的预约保险单（特别是Always open的保险单）中，常有一个“解约条款（Cancellation clause）”,规定任何一方当事人在给予东方约定的通知期后，预约保险单解除。（7）如果被保险人的通知义务载入“解约条款”，则该通知义务构成了海上保险合同中的一项保证，被保险人违反保证义务，根据我国《海商法》第二百三十五条的规定，保险人有权解除合同，也可以要求修改承保条件，增加保险费。
在没有约定的情况下，首先，通知义务不属于“告知”范畴。海上保险合同中的“告知义务”，又称披露义务，指在海上保险合同订立前，被保险人应将其实际知道或在其通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。（8） “告知义务”始于被保险人要求保险之初，终于保险合同成立，也是被保险人的一项法定义务。而通知义务是在预约保险合同成立后，被保险人所负的法定义务。故不属“告知义务”范畴。其次，“通知义务”也不属于“保证义务”范畴。我国《海商法》第二百三十五条对“保证义务”作了规定。“保证义务”是指海上保险合同中订明的被保险人向保险人作出的承诺，保证其在履行合同过程中应做什么，不做什么。（9）包括明示保证和默示保证。明示保证存在于每一保险单的具体约定；默示保证，“依我国法律规定，只有合法性保证一项”。（10）故通知义务在不是约定义务的情况下，亦不属“保证义务”范畴。
“通知义务”是影响海上预约保险合同效力的事由。被保险人违反通知义务，根据其在主观上的过错程度，导致合同效力的中止或不生效。（一）、在被保险人“故意”违反通知义务的情况下，包括故意的不报、漏报、错报、晚报（在货损发生后，或货物到达后才通知）。故意的违反通知义务，构成对保险人的“欺诈”。英国《1906年海上保险法》规定，该合同应确认无效。而我国《海商法》对海上保险合同只有解除的概念。笔者认为，有必要引入我国《合同法》规定的撤销权。根据《合同法》第五十四条第二款的规定，一方以欺诈的形式签订的合同，另一方有权申请撤销。撤销后的合同，自始没有约束力。而合同的解除指合同在解除之日起对缔约人无约束力。在海上预约保险合同中，被保险人故意违反通知义务，并不影响总保险合同的效力，仅影响分合同的效力。而分合同的效力自货物出运时即生效，在被保险人违反通知义务存在欺诈的情况下，保险人行使解除权，并不能当然免除与通知义务有关的分合同项下保险责任的承担，这对保险人是很不公平的。故此时应授予保险人对合同的撤销权，以免除保险人在欺诈的分合同项下的保险责任。当然，保险人也可以选择要求修改承保条件，增加保险费的方式，使合同效力暂时中止。（二）、在被保险人非故意违反“通知义务”的情况下，无权行使撤销权，只能要求修改承保条件，增加保险费，以行使“中止权”。因为：其一，被保险人的通知义务是使预约保险合同得以正确履行，只有当被保险人通知保险人后，保险人才能据以签发保险凭证，否则，保险人可拒签保险凭证。（11）据此，被保险人的通知义务系《合同法》上的先履行义务（见我国《合同法》第六十七条）。而先履行抗辩权仅阻碍了合同履行效力的发生，并不产生合同效力的消灭，也属“中止权”。其二，英国《1906年海上保险法》第二十九条第四款的规定，如果通知内容有错误或遗漏，被保险人有权纠正，即使通知时已发生了损失或货物已抵达，除非被保险人的不实通知是出于欺诈，被保险人须办理“续保（Held covered）”。即被保险人应在知悉后立即通知保险人，并在必要时加缴保险费，保险才继续有效。（12）
据上，被保险人违反“通知义务”时，保险人不能当然免除相关分合同项下的保险责任，只有在被保险人“恶意”违反时，保险人才能通过行使撤销权，免除保险责任；在被保险人非故意违反“通知义务”时，保险人只能行使合同效力“中止权”。
2、“通知义务”的判断标准。
被保险人履行了“通知义务”应包括三方面的含义：一是时间上要求“立即”。在预约保险单对通知期限没有约定的情况下，“立即”应理解为“尽可能早”，至迟不能在损失发生后，或货物抵达后。二是内容要完全、准确。“完全”指通知的内容不应少于我国《海商法》第二百三十三条规定的范围，即“装运货物的船名、航线、货物价值和保险金额；“准确”指被保险人不得漏报、错报。三是针对保险人提出的补报、重报要求，被保险人也做到通知的及时、完全、准确。
四、海上预约保险合同的效力期间和保险责任期间
海上预约保险合同的效力期间，又称合同有效期，是指预约保险合同何时生效至何时失效的期间。预约保险合同的有效期由保险人与被保险人双方约定，合同履行期限届满后，货物虽未运完，合同效力也终止，除非保险人与被保险人约定延长合同履行期间。如保险人与被保险人未约定合同有效期或履行期，海上预约保险合同的有效期起始点为合同成立之日，而非保险人出具预约保险单之日或被保险人缴纳保费之日；其终止点如未约定，可依照我国《合同法》第六十二条第（四）项的规定推定，即双方均可随时履行，但应给对方必要的准备时间。
海上预约保险合同的保险责任期间，又称保险期间（Period of insurance）,是指保险人承担保险责任的时间范围。海上预约保险合同的保险期间的起始时间与其他海上保险合同不同。如预约保险合同有约定，从其约定。如无约定，则在约定的整个总合同有效期内，总合同约定范围内的货物一经装运，保险责任自动启动。被保险人通知义务的履行瑕疵，不影响保险期间的起算，即按照货物的客观出运时间，而不是保险人出具保险凭证的时间起算。
据上，海上预约保险合同的保险期间不得超过合同的有效期间。
海上预约保险合同仍是目前海上货物运输保险的重要组成部分，我国目前的法律对此的规定不是很详细。在审理海上预约保险合同案件中，要充分注意其特殊性，不能简单套用一般海上货物运输保险合同的规则、原则。
