非法吸收公众存款该如何定罪？

　　【摘要】对于非法吸收公众存款行为该如何处理，正犯认为应一并追究，符合罪刑相适应原则，更正案件错误的需要；反方认为可单独定罪，因为遗漏罪行单独处罚与前次判决并罚是刑法的基本原则。下面让我们看一下正反方的主要论点。

　　非法吸收公众存款正方：应一并追究
　　笔者认为，审判后的非法吸收公众存款案件中，遗漏部分的数额应归入已查明的数额中，一并追究行为人的刑事责任。理由如下：
　　涉案数额具有不可分割性。非法吸收公众存款罪是连续犯，是基于同一的或概括的犯意，连续实施数个相对独立的吸收存款行为。该类案件在处理中只认定一个非法吸收公众存款罪，以涉案总金额为量刑标准。所以，如果在审判后发现有遗漏的非法吸收行为的，不管所涉数额多少都应该将其作为一个整体进行评价，不可以把遗漏的非法吸收行为单独评价，否则就是把一罪变成了数罪，破坏了案件的整体性。
　　符合罪刑相适应原则。案件认定的数额是量刑的重要标准，如果不追究遗漏部分的数额，会导致涉案总额的减少，这不符合客观事实，也与罪刑相适应原则不符。刑法第176条规定了两个量刑档次：一是处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。二是数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定，个人涉案数额在100万元以上的，单位涉案数额在500万元以上的，属于“数额巨大或者有其他严重情节”。可见，这类案件的涉案数额是决定量刑档次的关键。所以，只有将遗漏的数额与原认定数额一并评价，才能保证案件量刑的公平、公正。何况，将遗漏的非法吸收行为单独定罪，显然是对犯罪行为的重复评价。
　　维护法律实施的统一性要求。打击犯罪是司法机关的法定职责，无论遗漏的非法吸收行为情节如何，都应依法给予正确的评价，保证法律实施的统一，不能因为遗漏数额小或单独不构成犯罪而放纵罪犯。同时，这也是维护被害人合法权益的需要。显然，司法机关的定案结论是被害人挽回损失的重要依据，所以，不放纵每一次遗漏的非法吸收行为，是挽回被害人损失的重要保证，也能避免同案不同赔、不能赔等情况的发生。
　　更正案件错误的需要。产生这类案件数额认定错误的原因很多。但需要明确的是，遗漏的非法吸收行为所涉数额本质上是原案件的一部分，而不是另一个独立的案件，所以不属于漏罪的范畴。因此，弥补这类案件遗漏数额认定的方式是将遗漏部分和原来部分的数额一并重新评价。否则，将不可避免地出现数罪并罚现象。有期徒刑数罪并罚的处罚规则是数刑总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行刑期。如果对遗漏行为单独处理有可能会出现数罪并罚的刑期远高于将遗漏数额与原数额一并量刑的刑期，造成量刑上的不公。如此，非但没有改变案件事实的认定错误，反而造成量刑上的错误。

　　非法吸收公众存款反方：可单独定罪
　　笔者认为，应对审判后的非法吸收公众存款案件中遗漏的非法吸收行为单独评价，且分不同情形区别对待。即如果遗漏行为单独构成犯罪的就追究刑事责任，单独不构成犯罪的，则不追究。理由如下：
　　遗漏罪行单独处罚与前次判决并罚是刑法的基本原则。根据刑法第70条的规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”即采取的是再次起诉、实行并罚。漏罪可以是异种漏罪，也可以是同种漏罪。对于同种漏罪问题，《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，法院的判决已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当实行数罪并罚。但如果在第一审法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审法院在审理期间，发现原审被告人在一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审法院应裁定撤销原判，发回原审法院重新审判，重审时，不适用数罪并罚的规定。可见，遗漏的犯罪事实并不动摇原先的判决认定的事实，如果当时的追诉和审判没有问题，就不能启动审判监督程序。再次审判时，若前次刑罚尚未执行完毕，则与前次判决进行并罚。如果前次判决已经执行完毕，则对遗漏的罪行单独追究。
　　刑法中的漏罪单独判处规则决定了漏罪的单独评价。刑法对同种漏罪的处理规则，决定了对同种漏罪的独立评价。在同种漏罪中，常见的是数额犯，采取的是累计处罚制度。这类犯罪也涉及同种数罪的问题。在实践中，法院对判决生效前发现的同种数罪，按照一罪从重处罚，对行为的评价是累计后的整体评价。当判决生效后，发现遗漏同种罪行的情况下，则是对遗漏部分单独评价。非法吸收公众存款犯罪是一种累积性犯罪，一笔融资只有累积达到一定的量，才能构成犯罪。因此，对非法吸收公众存款行为应该进行整体评价。但如果将判决生效后发现的遗漏非法吸收行为与已经判处的事实合并评价，则与刑法中对数额犯的处理原则不合，还会导致原判决处于不稳定状态，有重复评价之嫌。

　　慧择提示：非法吸收公众存款案件如何判定，正方反方都各有理由。不论是从非法吸收公众存款的数额上来定，还是从非法吸收公众存款造成的刑事责任上来定，都有各自的理由，需要在两者之间找到一个平衡点。